浅析海外投资中政策性征收的法律风险防范

2018-09-03

美国达凯国际律师事务所 (The WK Law Firm)

自习主席提出“一带一路”伟大设想(The Belt and Road)以来,中国进一步加强与沿线国家的经济交流,扩宽经济合作领域,逐步形成了“能源打头,多措并举”的经济合作模式,中国企业在带动沿线国家经济发展方面的作用不可忽视。然而,由于中国企业在海外投资过程中对目标国家的政策、法律、文化等环境有所陌生,就不可避免地会面临政治、法律和商业等方面的投资风险。其中,潜在的政策性风险是最大且最难避免的投资风险。

政策性风险主要包括战争与政治动乱、限制汇兑、征收和政府违约等。中方企业在进行境外投资时,不应简单地把政策性投资风险处理为“不可抗力”,而应发挥自身能动性,合理规避并减少政策性投资风险。本文仅就政策性征收法律风险的概念和风险预防提出相关的法律意见。

一、海外投资中的政策性征收

征收是国家为了公共利益,通过立法或其他手段将某种私有财产或权利转移给国家的行为,其目的在于由国家利用过控制私人财产或权利,或将其用作新的用途。征收主要有两种形式,即直接征收和间接征收。直接征收是指东道国采用征收、征用、国有化、没收或类似措施,直接侵占投资者的财产利益。间接征收则是指以较隐蔽的方式阻碍或影响境外投资者的正常营业活动,并产生等同于直接征收损害的法律效果。近年来,采取直接征收的方式逐渐被较隐秘的间接征收方式所替代。如北京首钢诉蒙古政府案中,蒙古国政府以中方企业在获得采矿许可证的过程中存在贿赂行为,而撤销了中方企业的采矿许可权,并将该项许可权授予给了蒙古国本地企业,最终中方企业因无法继续生产而申请国际仲裁,要求蒙古国政府对征收行为进行补偿。

国际习惯中亦将征收区分为合法征收和非法征收。征收的合法性要件包括:(1)为公共目的;(2)以非歧视的方式进行;(3)遵循正当程序;(4)支付补偿。不满足前述任一条件的征收即可能被仲裁机构认定为非法征收。将东道国的征收认定为合法征收还是非法征收,会导致不同的征收补偿标准。

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针对海外投资中的政策性征收,我们建议企业分阶段进行风险预防和应对。在投资前期,对自身投资资格、目标项目的潜在风险做好尽职调查;在谈判阶段,审慎制定投资协议,明确时间界限,适时转移风险;风险发生后,及时寻求有效的双边协定和国际条约保护,解决政策性征收争议。以下是我们针对政策性征收风险提出的具体应对措施。

二、做好前期准备,规避征收风险

实践中,东道国多以境外投资者身份不适格、所进行的投资项目违反东道国法律和相关政策的要求等说辞,以蚕食性征收的方式侵害投资者的利益。因此,为规避政策性征收风险,我们建议投资者:遵守东道国法律对境外投资者资格的相关规定,完成投资者审查,获得适格投资者身份;遵守东道国法律对于投资项目的规定,完成投资审查或备案,经营合法的投资项目;在进行投资立项时,提前识别东道国的政策性征收风险。

1. 成为合格投资者

获得合格的境外投资者身份是开展投资活动的前提,同时也是享有相关政策性投资福利的前提条件。

我们建议投资者在进行境外投资之前,先进行国别投资环境风险评估并识别政策性征收风险,确保中国企业的投资者身份能够获得东道国法律和政府机关的认可。通常情况下,合格的投资者定义由双方成员国之间制定的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty, “BIT”)确定,主要标准有:公司注册地、主要营业地等。除此之外,双方当事人可在投资协议中明确规定中方企业是依据东道国法律有效成立并存续的合格境外投资者。

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近期,美国制裁中兴事件、北京首钢诉蒙古国案件、北京城建集团诉也门等案件揭示了具有中国特色的国企或类行政性机构进行境外投资的风险性。针对该类型企业,我们建议投资双方在投资协议中应明示:其在东道国进行投资时,与一般的境外投资者无异,具有独立的市场运营身份,不能将其等同于中国政府的代表机构,以确保中方国有性质的企业的合格境外投资者地位。投资者也可以优化企业身份,尽可能避免投资主体的政府背景,采取与民营企业合作成立混合所有制企业,或与目的国的企业成立中外合资/合作企业对外投资,淡化国有企业色彩。

2. 进行合格的投资

投资者对外投资,应确保所进行的投资项目能够获得东道国法律和政府机构的认可,这是对外投资能够取得成功的关键条件。

各国允许境外投资者参与投资项目的范围各有不同:我国主要采用了负面清单的做法,即大多数的投资领域允许境外投资者的参与,仅需进行简单的备案即可,而对于部分涉及国家安全、公共利益的领域则禁止外商投资者进入(值得注意的是,自2018年7月28日起施行的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》进一步放宽了市场准入,清单长度由63条缩减至48条);美国对外国投资者的管制有外国资产管理办公室(OFAC)管理禁止或限制贸易的国家、个人和公司名录(SND List),还有美国独具特色的CFIUS外国投资国家安全审查制度;其他各国为保护本土经济发展和稳定,也会制定形形色色的外资管制法律和政策。

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因此,我们建议中方企业在进行投资之前,应针对该国的法律政策进行评估,取得相应的政府许可(如,煤矿开采权等);规避东道国敏感产业,从外围产业入手,避免直接接触敏感产业的核心部分,如基础设施、运输、金融系统、能源生产等,即使投资项目不违反相关法律规定,也要注意满足相关的细节要求,如环保要求中制定环境影响评估报告等。

3. 识别政策性征收风险

政策性征收属于中国企业对外投资过程中面临的非商业风险,是东道国对外国投资采取国家或政策行为产生的风险。国际投资领域中的政策性征收风险主要指与东道国政治、社会、法律有关的、人为的、非投资者所能控制的风险。对政策性征收风险的提前有效识别,是投资者提前制定应对策略以减少损失的有效途径。

我们建议中国企业进行对外投资前(尤其是投资敏感国家和敏感行业之前),聘请专业律师或组建专业法律团队,对相关风险进行综合评估,并制定针对性的应对策略。关于政策性征收风险,专业律师会对东道国的国别风险进行评估,主要针对东道国的政治环境、法律制度、经济与能源发展情况、引进外资的法律与政治因素评估东道国的政策性征收风险。中国企业在制定投资计划前,也可参考商务部对外投资和经济合作司的国别(地区)指南和东道国的相关网站(如“Select USA”)大致了解东道国潜在的政策性征收风险。

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三、重视投资协议中的风险转移条款和保险责任条款

对外投资包括直接投资(绿地投资)和间接投资(并购投资),直接投资多是和东道国国家或地方政府签订投资协议,除非当地政府给与一定的政策性优惠外,投资者讨价还价的发言权较少;并购投资多发生于企业之间,没有政府主体参与其中,签订投资协议时,投资者拥有更多话语权。无论何种投资,双方签订的投资协议都应当引起重视,在投资协议中推迟各风险转移的时间并约定投资类保险责任是减少风险和获得赔偿的有效手段。

1. 推迟风险转移时间或风险不完全转移

在征收性风险较大的投资中,投资者应尽量争取推迟风险转移的时间,并在投资协议中明确投资项目的交割时间和风险转移时间。投资者可以为投资项目设定一段时间的“风险考察期”,在此期间内,特定的风险由被投资人承担。

另外,因本地企业对东道国的法律和政策有更深入了解,投资者可以通过与本地企业成立合资公司的方式进行投资,并在合资协议中约定征收风险分配事项,仅将投资项目的部分风险转移过来,从而避免出现以一己之力面对征收风险并独自解决征收补偿争议的问题。

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2. 投保投资类保险

对于境外政策性征收风险较大的项目,我国企业在与被投资人签订投资协议时,可通过协议约定由一方或双方投保政策类或商业类保险,将损失转移至保险公司,即一旦发生政策性征收,投资者即可获得保险赔偿。可承保政策性征收风险的保险公司主要有中国进出口信用保险公司(China Export Credit Insurance Corporation,“SINOSURE” ),世界银行集团的多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency, “MIGA” )等。

四、妥善解决争议,争取更多补偿

对外投资项目一般都耗资巨大,因而政策性征收发生后,投资者均希望东道国能对投资者给与充分、及时、有效的补偿;而东道国在采取征收措施时往往只对投资者进行“适当”补偿,征收补偿争议便由此而来。一旦产生政策性征收补偿争议,我们建议投资者谨慎选择机构争议解决机构,并选择更有利的双边协定和国际条约的规定以维护自身权益。

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1. 更具优势的争议解决机构

通常情况下,投资者不愿选择东道国的法院来解决投资者与东道国发生的争议,主要原因有:(1)很多发展中国家未形成独立的司法系统,受国家政治因素影响大,政策性征收决议由政府作出,我们不能奢望政府自行纠正错误或对其征收行为进行补偿。(2)即使未有其他因素的干扰,当涉及国家经济利益时,东道国法院较倾向于作出对东道国有利的判决。即东道国法院不认为国家对境外投资者经营活动的干扰构成征收,也就谈不上进行任何经济补偿问题了。(3)东道国法院多倾向于使用本地的法律规则来审理政策性征收纠纷,即使这样做不符合国际法律规则的有关规定。(4)即使外国投资者在东道国法院获得了有利判决,执行时也会遇到较大的困难。

投资者更倾向于选择国际领域的仲裁机构以解决投资者与东道国政策性征收纠纷,主要的国际仲裁机构有(1)依据联合国国际贸易法仲裁规则而设立的临时仲裁庭(United Nations Commission on International Trade Law,“UNCITRAL”) (2)国际投资争端解决中心 (International Center For Settlement Of Investments Disputes,“ICSID”)(3)其他临时或机构仲裁。

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相较之下,我们认为ICSID在解决政策性征收纠纷时有其独特的优势:(1)ICSID 是国际上首个专门解决境外投资者和东道国投资争议的仲裁机构,具有专业性;(2)相较临时仲裁,ICSID机构仲裁具有程序上的可预见性和稳定性;(3)较广的适用范围:若双方均是1965年《华盛顿公约》的缔约国(现已有161个国家签署《华盛顿公约》,中国于1993年加入),即可在ICSID提起仲裁;(4)有效的执行程序:ICSID 的裁决对投资者和东道国均具有约束力,即投资者一旦在ICSID 拿到了东道国应对政策性征收进行补偿的裁决后,无需进行东道国法院的的认可与执行程序,即可直接要求东道国政府执行该裁决。除此之外,投资者在获得仲裁裁决后,可向所有的《华盛顿公约》缔约国要求强制执行仲裁协议。

2. 更有利的双边投资协定

双边投资协定是本国政府与东道国政府签订的确保本国的投资者在进行境外贸易时享受公平、合理、稳定的投资环境的双边协定。迄今,我国已与104个国家签署了双边投资协定(Bilateral investment treaty,“BIT”)。因为传统的商业风险规避措施无法用于征收风险的防范,寻求具有明确规定的双边协议中征收补偿条款的救济,在多数情况下是减少损失的有效方式。但值得注意的是,有些投资协定中会包含“岔路口条款”(Fork-in the road),即当事人一方只可择一选择东道国当地救济或国际仲裁,如选择其中一种方式则自动放弃另一种方式的救济途径。针对征收问题,如规定征收行为的认定由东道国的管辖法院认定,而赔偿的数额问题由国际仲裁庭认定,仲裁庭很有可能依据该条款驳回投资者的仲裁请求。

因此,为减少政策性征收风险和争议解决时的分歧,我们建议企业对外投资时应将是否可以享受较高的投资贸易保护(如最惠国待遇和国民待遇等)作为重要考量因素,以确保外国投资者享有与本土企业相同水平的保护,而不会轻易被征收;另外,投资者应尽量寻求与我国签订了投资双边协议,且双边协议中对征收争议管辖、补偿方式与标准等事项进行明确规定的东道国进行投资。

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3. 国际条约中的征收补偿规定

征收补偿和补偿标准长期以来都是国际投资争端的核心问题,也是各国签订投资协定时最重要的议题之一。投资者遇到征收性补偿争议时一般会首先选择双边投资协定以寻求补偿,但若投资协定对补偿标准的规定过于原则化时,法院或仲裁庭在解决投资争端时享有很大的自由裁量权,难免会做出不利于己方的裁判。因此,当仅基于双边投资协定的补偿条款很难对补偿的具体数额做出准确的判断和预测时,寻求国际条约中的更具体更有利规定,也是投资者减少损失的有效途径。例如,联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》(Draft Article on Responsibility of States for International Wrongful Acts, LLC Articles)中就规定,“国际不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害,如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿;这种赔偿应该弥补在经济上可以评估的任何损害,包括可以确定的利润损失”[1],这就为东道国对外国投资者实行非法征收时的补偿标准提供了依据。

总之,对政策性征收风险的防范和应对应当贯穿于境外投资的立项阶段、投资项目运营阶段和投资退出机制整个过程中。投资者应当提高风险识别、风险防控和纠纷解决能力,聘请有相关经验的律师提供专业法律意见,将政策性征收风险防控纳入到投资成本中,以规避风险并减少损失。

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美国达凯国际律师事务所 (The WK Law Firm)于1984年在美国成立,总部位于纽约曼哈顿中城747大厦,并在中国设有代表处,主要从事跨境并购、银行业务、国际贸易、国际商业诉讼与仲裁等法律业务。WK 代表许多国际著名企业,例如:海航集团、中国建筑、威特集团、中国人民保险公司、中华航空公司、美林公司、JPMORGAN、 HSBC、交通银行、中国银行、中华嘉华银行、东亚银行、大华银行、国泰银行、国际银行等。

事务所首席代表吴异军律师(Allen Wu)是常春藤宾州大学法学博士、艾利斯岛杰出移民奖章得主、共和党亚裔总党部执行主席、亚太总裁协会全球副主席、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。作为知名中美贸易投资专家,吴律师在美国主流社会法、政、商界均享有良好声誉及知名度。吴律师在跨境投资、国际贸易,及商业诉讼领域有超过30年的专业经验,近年来,吴律师与其精英团队协助客户成功完成了多项重大标志性收购项目,受到业界广泛认可与关注。

事务所中国代表处赵姝律师(Alice Chao)毕业于中国政法大学,擅长跨境并购、国际贸易、争议解决、资本市场等业务。多次协助客户成功完成大型跨境并购项目,长期担任中美跨国企业项目顾问。

业务联系:alice.chao@wklaw747.com

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