美国出口管制法律规定及其防范措施

2018-05-31

美国达凯国际律师事务所(The WK Law Firm)

2018年4月16日,美国商务部基于美国出口管制法规宣布了对中兴的严厉处罚。中兴因向伊朗等国出口美国科技产品,违反了美国的出口管制法规,在2016年就被美国商务部采取了限制出口措施;中兴作出多项承诺后获得临时出口许可。2017年3月,中兴与美国出口管制机构达成了和解协议,包含8.92亿美元罚款和3亿美元的七年缓期罚款以及合规考察事项。然而,中兴违反承诺和协议约定,在2016年和2017年对出口管制机构的报告中作了虚假陈述,激活了协议约定的制裁条款,不仅需要缴纳缓期的3亿美元罚款,且在美国的出口许可将被拒绝;另外,7年内全球范围的美国公司都将被禁止与中兴公司进行业务合作。面对严厉的出口管制,中兴产品的开发和制造等环节都将受到重挫。

美国出口管制是美国政府依据国家法律和政策对本国的出口贸易进行控制和管理的行为。本案中,美国对中兴实行出口管制的背后是否具有政治因素及中美是否将面临贸易战暂且不谈,本文旨在向开展国际贸易的中国投资者介绍美国的出口管制法律规定、相关处罚以及防范措施。

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一、美国出口管制法律规范和规定

美国有关出口管制的立法主要包括:(1)联邦法律,如《出口管理法》(EAA, Export Administration Act)、《武器出口管制法》(AECA, Arms Export Control Act)、《国际突发事件经济权利法》(IEEPA, International Emergency Economic Powers Act);(2)美国政府部门制定的出口管制法规,如美国商务部根据《出口管理法》制定的《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulations);美国财政部则制定的《伊朗交易与制裁条例》(ITRS, Iranian Transactions and Sanctions Regulations);美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《国际武器贸易条例》(ITAR, International Traffic in Arms Regulations)等;(3)美国各政府主管部门根据上述法律法规进一步制定的相关规则及指引,如美国商务部工业与安全局制定的《商业管制清单》(CCL, Commerce Control List)、《商业国家列表》(Commerce Country Chart)和美国国务院制定的《美国军需品清单》(USML, United States Munitions Lists)等。

其中,“国际武器贸易条例”(ITAR)和“出口管理条例”(EAR)是美国出口管制机构对出口商最经常适用的两套法律规范,共同管理国防相关商品和其他商业产品的出口。我们总结了以下几项要点以供辨别受管制的出口交易:

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1. 受管制物品

ITAR项下的“美国军需品清单”(USML)和EAR项下的“商业控制清单”(CCL)规定了受出口管制商品的主要类别,根据商品用途大体可分为军用管制物品和军民两用管制物品两大类。

“美国军需品清单”(USML)规定任何提供USML所列的军事或航空领域相关商品或服务的制造商或出口商都需在美国国务院的国防贸易管理局(Directorate of Defense Trade Controls of State Department,DDTC)登记,以验证参与国防或军需品贸易实体的身份;大多数的军需品出口还需获得国务院出口许可。

“商业控制清单”(CCL),则规定受出口管制的商品应包括具有商业、军事或核扩散应用性质的“两用”商品(“Dual-Use” Items)。CCL将其涵盖的项目分为10大类:(1)核材料、设施和设备以及杂项;(2)材料、化学品、微生物和毒素;(3)材料加工;(4)电子产品;

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(5)电脑;(6)电信和信息安全;(7)激光器和传感器;(8)导航和航空电子设备;(9)海洋;(10)推进系统、航天器和相关设备。CCL规定的大量商品、软件和技术,包括但不限于建筑材料、电路板、汽车零部件、蓝图、设计计划、零售软件包和技术信息等。规定于CCL上的每项商品,均由出口管制分类号(Export Control Classification Number, ECCN)标识;出口任意CCL规定的商品,均需获得工业与安全局(BIS)的许可。其他受EAR限制但在CCL上没有规定的项目由标识符“EAR99”进行标识。EAR99项目通常由低技术含量的消费品组成,并且在多数情况下无需许可证。但若打算将EAR99类物品出口至“受管制国家”或其他受管制的“最终用户”,则可能需要获取许可证。在判断相关管制物品的交易是否需要获得许可证时,管制物品的“最终用途”和“最终用户”是非常重要的衡量标准。

2. 受管制国家和主体

EAR项下的《商业国家列表》(CCC)中列明了被确定为应受到出口限制或禁止的国家。确定某一国家是否为“受管制国家”的方法是在CCC中查阅某一国是否具有相应的管制理由。管制理由包括:(1)生化武器(Chemical & BiologicalWeapons);(2)防核扩散

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(NuclearNonproliferation);(3)国家安全(NationalSecurity);(4)导弹技术(MissileTech);(5)区域稳定(RegionalStability);(6)武器条约(FirearmsConvention);(7)治理犯罪(Crime Control);和(8)反恐(Anti-Terrorism)八项。如果有管制理由,则说明该国为“受管制国家”。

 受管制的国家或主体还包括被美国制裁的国家,如古巴、伊朗、叙利亚、朝鲜等。另外,OFAC会不定期更新其特别指定国家和被封锁人员清单(SND List);未经许可,美国主体禁止与SND List中的对象进行交易,否则其所有财产及财产权益均将被美国政府冻结(截至目前,已有超过20,000个企业或个人被列入该清单)。而买方被列入EAR规定的“实体名单”(Entity List)的也是受出口管控的对象,需要获得BIS的交易许可。2018年BIS最新增加的实体名单中有中国企业在列;而中兴公司早在2016年3月就被列入了实体名单:

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资料来源:2016年3月8日BIS发布的美国联邦公报

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3. 受管制的“出口”

根据EAR规定,受管制的“出口”指将美国境内的“管制物品”、“管制物品”合成或改造后的产品、相关技术或数据直接或间接的出口、投资或传输至受出口限制或禁止的特定国家或特定主体。

在出口管制法律规定中,“出口”不仅包括向国外实际运输产品,还包括向外国公民或其他主体披露或转让相关的技术或数据,即便此类披露或转让行为发生在美国境内(即“出口”不仅以地域为判断标准,亦以目标方或接受方是否为外国主体为判断标准)。由于美国高科技行业雇佣了大量外国员工,交易方亦有可能为外国主体,因而违规行为极易发生,如外国投资者或客户访问美国的生产设施就有可能构成违规行为,电子技术和软件数据通过互联网传输或携带至国外也有可能违反出口管制法律。

另外,在专利产品外包领域,越来越多的个人、企业或专利律师事务所都利用专利技术开拓海外市场、在国外申请专利保护或参与相关诉讼,也会涉及专利技术“出口”问题。美国专利商标局(USPTO)要求专利申请人遵守出口管制法律,并于2008年7月在联邦登记处发布了一份通知,提醒申请人和已获得专利许可的人员,根据USPTO批准的许可证向国外出口产品仅限于许可证规定的目的(如国外专利申请许可证仅限用于提交国外专利申请);专利申请人若打算向国外出口相关专利产品,还应获得商务部工业与安全局(BIS)的适当许可。USPTO的专利网站现在还需要在用户登录系统之前进行合规性认证。

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二、美国出口管制机构设置和出口管制违法责任

1. 美国的出口管制机构设置

美国当局对出口货品的管制分散于几个不同的行政许可和执法机构之间。美国以下政府机构负有主要的出口许可和管制责任:商务部、国务院、国防部、财政部和能源部等。

美国商务部——工业和安全局(BIS)负责实施和执行EAR规定。EAR授权商务部与其他相关机构磋商,对两用物品和技术、个别军事物品和技术的出口和转出口进行许可和管理。商务部还出于某些外交政策原因对某些出口和转口出口实行管制,特别是被国务卿指定为国际恐怖主义国家以及受美国或联合国制裁的国家、实体和个人。此外,商务部有权根据“与敌国贸易法”(Trading with the Enemy Act)和“国际紧急经济权力法”(International Emergency Economic Powers Act)禁止企业或其他主体与某些国家,实体和个人进行某些交易。

美国国务院——国防贸易管制局(DDTC)依照“国际武器贸易条例”(ITAR)的规定执行“武器出口管制法”(AECA),对军事、国防物品或技术的出口有一定的审查和管制权力。根据ITAR规定,多数军需用品的出口需经国务院许可;其中AECA还要求国务院向国会提交年度和季度出口授权报告。

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美国财政部——外国资产管理办公室(OFAC)管理禁止或限制贸易的国家、个人和公司名录,如SND List等,对受美国制裁的国家或主体的出口管制由美国财政部负责,向受管制国家或主体出口商品或技术等需取得财政部相关许可。

此外,美国能源部——核管理委员会(NuclearRegulatory Commission, Departments of Energy and Commerce)负责核材料、核技术和数据的出口和再出口管制,相关产品和技术出口需取得能源部相关许可;美国专利商标局在符合EAR和ITAR的前提下进行安全审查和颁发国外申请许可,允许出口技术数据用于提交和保护外国专利申请;美国海关和边境保护局(U.S. Customs & Border Protection,现为美国国土安全部的联邦执法机构)官员有权根据边境许可证检查任何进出口;美国司法机关(DOJ)有权对违法者处以相关法律制裁等。

2. 美国出口管制违法责任

美国出口管制法对违反者规定了严厉的民事、刑事和行政处罚,三类处罚一般可以并行适用。一般而言,未经事先授权或违反许可证规定出口或试图出口受管控物品的任何个人或实体都将受到处罚。处罚的轻重将取决于违法交易次数、交易金额和影响等因素。

ITAR违规及处罚。“国际武器交易管制条例”(ITAR)和“武器出口管制法”(AECA)对故意违反出口管制规定了民事、刑事和行政处罚。国务卿(Secretary of State)可以对此类违法行为评定民事罚款金额,每次违法行为的民事处罚金额最高可达50万美元。

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情节严重者可被追究刑事责任,即可能被判处10年有期徒刑,单处或并处罚金,每项违规罚金最高达100万美元。此外,违反者还可能收到取消出口特权、扣押或没收货物的行政处罚。

EAR违规及处罚。EAR和EAA对故意(Willful)、知情(Knowing)、和非故意违反出口管制规定了民事、刑事和行政处罚。相关个人违反EAR规定的每次可能被处以最高达25万美元(涉案机构最高罚款金额可达100万美元)或五倍于出口额(二者取较高者)的民事罚款;严重情形会被追究刑事责任,即可能被处最高10年有期徒刑,单处或并处最高25万美元的罚金(涉案机构罚金最高达100万美元或五倍于出口额,二者取较高者)。刑事处罚适用于“知情”(Knowing)或“故意”(Willful)违规行为,而民事处罚则可适用于非故意违规行为。此外,违规者还有可能收到取消出口特权、扣押或没收货物、禁止美国供货商继续供货的行政处罚等。

此外,违反《国际紧急经济权力法》(The International Emergency Economic Powers Act,IEEPA)和OFAC制定的禁止或限制贸易清单或名录等,也会被追究民事、刑事和行政责任。同时,出口商在接受了个美国出口管制当局的处罚后,依然要按照交易双方的合同约定承担相应的违约责任或其他损害赔偿责任。

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就中兴事件而言,此次美国商务部激活的2017年对中兴的制裁措施主要涉及出口许可限制和以下刑事罚款、行政罚款等:

资料来源:中兴通讯股份有限公司公告

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三、企业的应对策略

通过前述分析,不难看出美国的出口管制之严厉和涉及范围之广泛。对接受美国出口产品的中国企业以及可能会对外出口的赴美投资者,如何有效应对美国的出口管制,规避风险并减少损失,可以从以下几个方面着手:

1. 细分交易环节,及时应对风险

在涉及敏感产品或技术的进出口中,想要规避法律风险,最基本的要求是充分了解客户和产品,做好前期调查,并能随机应变,在交易的各个环节中做好甄别,及时中止或修正有风险的交易。在排除可能存在问题的出口交易的以下环节:(1)在前期谈判或下单时,若客户或代理提供模糊的交易信息,缺乏业务背景和经验,订购规模或数量、支付方式、产品用途不符合常规等;(2)运输过程中,若发现收货人不明、收货地址不符,运输路线迂回、通过多个国家或经济上不合逻辑等;(3)交货时,若发现要求的产品数目与订单要求不一致,备件超出预计需求,技术能力或最终用途与收货人的业务不相符等情形时,就应有所警惕。企业应根据美国出口管制法律的规定对客户或代理商、承运商和最终用户的身份和背景进行调查,在交易文件中限定产品数量和用途,谨慎选择交易方式、交易地点和承运路线,甄别潜在风险,拟定防范措施,避免违约行为及违法行为的发生。

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2. 重视自我检视,提高交易成功率

在交易过程中,一些企业往往只重视调查对方的身份、背景,却忽视了有些贸易失败的原因出现在自己身上。例如,中国一直以来都是美国政府的重点防范对象,中国企业在通信、电子、医疗以及航空等易受出口管制的领域中,仍很大程度地依赖美国供应商对某些关键材料、部件及技术的提供。中国企业就应注意自查,正视自身身份和产品,一旦发现自己属于受管控主体或产品属于敏感类别,应及时中止交易,主动获取相关许可,以避免违法违规。

3. 重视管理和合规要求,避免“规避”法律

美国出口管制规则本身存在很多不明确之处,美国政府在解释和适用相关规则时又存在很大的自由裁量权。如果被发现通过各种手段对出口管制进行规避,很有可能被认定为对出口管制规则的故意违反,由此可能被适用最高限的处罚。我们建议企业在出口管制问题上,不要忽视任何可能的信号,一旦对是否合规存在任何疑问,应及时寻求专业建议。为确保符合美国出口管制法律规定,管理与出口相关的交易并做出决策,出口商可以建立出口管理和合规计划库,将主要商品进行归类,并检索核心信息,一旦需要签订相关协议或申请相关出口许可,能及时有效地制定应对之策。

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总之,美国政府对于出口管制及相关交易的规则和限制,对于中国企业和在美投资的中资企业而言,是需要引起充分重视和认真对待的合规性课题。有关中兴通讯涉及美国出口管制处罚的案例,从一个侧面反映了中国企业对该法律风险重视程度的缺失。因而,国内企业在从事国际贸易与商业合作时,应聘请专业的法律与合规团队,提供法律咨询,避免越过美国出口管制的红线,以规避风险和减少损失。

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 美国达凯国际律师事务所

美国达凯国际律师事务所 (The WK Law Firm)于1984年在美国成立,总部位于纽约曼哈顿中城747大厦,并在中国设有代表处,主要从事跨境并购、银行业务、国际贸易、国际商业诉讼与仲裁等法律业务。WK 代表许多国际著名企业,例如:海航集团、中国建筑、威特集团、中国人民保险公司、中华航空公司、美林公司、JPMORGAN、 HSBC、交通银行、中国银行、中华嘉华银行、东亚银行、大华银行、国泰银行、国际银行等。

事务所首席代表吴异军律师(Allen Wu)是常春藤宾州大学法学博士、艾利斯岛杰出移民奖章得主、共和党亚裔总党部执行主席、亚太总裁协会全球副主席、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。作为知名中美贸易投资专家,吴律师在美国主流社会法、政、商界均享有良好声誉及知名度。吴律师在跨境投资、国际贸易,及商业诉讼领域有超过30年的专业经验,近年来,吴律师与其精英团队协助客户成功完成了多项重大标志性收购项目,受到业界广泛认可与关注。

事务所中国代表处赵姝律师(Alice Chao)毕业于中国政法大学,擅长跨境并购、国际贸易、争议解决、资本市场等业务。多次协助客户成功完成大型跨境并购项目,长期担任中美跨国企业项目顾问。

业务联系:alice.chao@wklaw747.com


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