美国破产法第363条中的收购机遇

美国达凯国际律师事务所（The WK Law Firm）

当一家美国企业因面临巨大的过度杠杆化问题而选择破产时，越来越多的债务人选择依靠“破产法”第363条（Section 363 - Use, Sale, or Lease of Property）中的出售程序（Section 363 - Sale）迅速处置破产资产，而非单纯地通过第七章破产清算程序（Chapter 7 Liquidations）或第十一章破产重组程序（Chapter11 Reorganization）来处置资产或整顿企业，这就为投资者收购破产资产提供了更好的平台与商机。

一、美国破产法第363条出售程序简介

美国破产法规定了两种通常的企业破产程序，分别为第七章的清算程序和第十一章的重组程序。第七章清算程序是指企业向法院申请破产，申请人提交申请后须立即完全停止其全部业务，法庭会指定一名破产财产管理人（Trustee）来管理并以合理的商业手段出售债务人资产，然后将所得收益按照破产法规定的债权人优先级顺序和债权人偿付的“绝对优先权原则”（Absolute Priority Rule，APR）依次偿还债务，最后解散公司。第十一章重组程序指在法庭的保护下，在满足债权人的债权要求之前，给予公司时间重组其业务或资本结构，此类企业通常被称为“持产负债人”（Debtor in Possession, DIP）。进入重组程序的公司业务照常进行，且其目标是通过这一程序产生一个有持续发展力的、财务更健康的企业。

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在第七章和第十一章规定之外，破产法第三章的第363条规定了企业迅速处置破产资产的程序和要求，即允许债务人在获得法院批准后，举行通知和听证会，并以保护所有相关方的利益为条件，在通常的商业范畴之外（即不同于企业日常运营中的交易和企业申请破产保护之前从事的主要业务）处置（使用、出售或出租）破产资产。

美国破产法未详细规定第363条出售程序的适用标准，实践中，若破产企业申请依照破产法第363条规定出售破产资产，破产法院在决定是否批准时主要考虑以下因素：（1）所出售的资产价值占所有破产资产价值的比例；（2）对所出售的资产而言，该交易的相关条款是否提供了最合适的报价；（3）与该交易条款相关的协商是否由双方自愿进行；（4）该交易是否符合债权人的最大利益；（5）收购人是否出于善意及交易本身是否为善意。此外，在第363条具体适用标准问题上，第二巡回上诉法院在1983年In re the Lionel Corp案（Comm.of Equity Security Holders v. Lionel Corp. (In re Lionel Corp.), 722 F.2d 1063, 1066 (2d Cir. 1983).）

中还提出了对日后类似判决影响深远的“充分的商业正当性”（Substantial Business Justification）标准，即法官在判断援引363条所完成的交易是否有效时，应该根据申请人提供的证据，判断是否具有充足的商业理由支持这一交易，只有在具备充足的商业理由支撑的情况下，才能认定交易有效。

当然，对第363条出售程序的规定不能进行简单和孤立地解读。从美国破产法条文的编排体系来看，破产法第三章第363条隶属于破产法总则的范围，当债务人依照第七章的规定申请破产清算或依照第十一章的规定申请破产重组的同时，仍可适用第363条处置资产。在实践中，若非单独适用常规的破产清算或破产重组程序，破产企业可以在破产重组的过程中同时适用第363条大量出售破产资产，从而快速偿还债务，盘活企业并继续运营（如著名的克莱斯勒破产重整案和通用汽车破产重组案）。而一些企业在适用了第363条出售程序并偿还债务后申请解散企业，产生了类似于破产清算的结果。

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二、适用第363条出售程序收购破产资产的流程和注意事项

实践中，投资者和破产企业适用美国破产法第363条完成破产资产交易一般遵循以下流程：

接洽和尽调阶段。介于第363条出售程序需要申请破产法院同意，且申请材料中需要提供交易的条款和报价等内容，而且第363条出售程序具有简洁高效的特点，一旦法院通过了破产企业的交易申请，收购交易将在短时间内进行，届时投资者将缺少时间了解破产企业的详细情况。实践中，投资者在锁定收购目标后，可以与目标企业进行接洽协商，提前完成对破产企业的尽职调查工作，并进行报价。为保证交易资产的价格，破产企业往往会在向法院提交申请前选中一名潜在买家作为“假马竞拍者”（Stalking Horse Bidder），其报价也将构成交易资产的最低价。交易双方可以在收购协议中约定中止协议补偿金（Breakup Fee）以在“假马竞拍者”未成功中标时获得补偿。

提交申请和提出异议阶段。决定依照第363条规定出售破产财产后，破产企业或破产托管人应当向破产法院提交出售资产的申请。申请文件须包含拟进行的资产交易的所有重要条款和条件，以及关于对拟售资产竞争性要约提交的时限和方式的特别条款等。拟出售资产交易的反对者在破产法院指定的期间内可以提出对出售资产的书面反对意见，该期间通常为十至二十天。之前在财产上设定担保的债权人还有其他保护要求的，如果购买价格不足以支付所有债权且债权人提出反对或异议，资产销售将难以获得批准，除非其它有效的非破产法律强迫债权人接受。

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通知和听证阶段。破产法第363条（b）项规定，允许法院在破产管理人履行了“通知和听证”（Notice and Hearing）程序之后批准破产管理人在通常商业范畴之外的交易协议。不同于破产法第十一章的规定，破产重组计划应当由债权人投票通过，如果特定债权人不同意重组计划，法院仅有权在满足破产法第1129条（b）项所规定的“强制许可”的条件下，才有权强制通过该破产重组计划。因而，利用第363条规定可以更省时省力的实现资产交易。

法院批准阶段。经过前述程序后，破产法院在审核债务人提交的申请材料，听取并考虑债权人、债务人和股东等各方意见，并结合听证会结果，综合考虑后决定批准交易或拒绝交易。

资产出售阶段。通过第363条出售破产资产适用美国破产程序法第6004条（Rule 6004 - Use, Sale, or Lease of Property）的规定，即“常规的商业范畴之外的出售，可以采用不公开的私人认购（Private Sale）或公开拍卖（Public Auction）的方式进行”。实践中，公开拍卖的方式可以获得更高的报价，因而也为更多债务人所选择。美国破产法院发布竞价程序指令批准竞价程序之后，破产企业有权根据竞价程序，通过拍卖的方式将资产出售给竞价最高或最好的一方。该竞价程序主要包括三个阶段，前期参与活动，确定合格竞价方和拍卖。当资产销售完成并且支付交易对价后，破产法院将决定如何向有担保的债权人分配销售收入，如果还有剩余，将按照破产法分配给无担保的债权人和其他有主张的人。

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三、利用第363条出售程序收购破产资产的优缺点

与单纯适用程序复杂且时间漫长的破产清算和破产重组程序相比，利用破产法第363条出售和收购破产资产更具优势。根据UCLALoPucki Bankruptcy Research Database最新资料显示，在1990年至2000年期间，仅有不到4％的大型上市公司破产案选择大量出售破产资产。而在2001 - 2010年间，每年平均有20%的破产企业选择快速且大量出售破产资产，2011年以来，每年平均有近30%的的破产企业选择大量出售破产资产以解决债务问题，2015年这一数值更是达到了47%。

资料来源：UCLALoPucki Bankruptcy Research Database

（ UCLALoPucki Bankruptcy Research Database, 363 Sales of All or Substantially All Assets in Large, Public Bankruptcies, as a Percentage of all Cases Disposed, by Year of Case Disposition, available at：http://lopucki.law.ucla.edu/tables_and_graphs/363_sale_percentage.pdf）

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为什么越来越多的破产企业选择快速抛售破产资产？破产法第363条的出售程序之所以能够在实践中取得成功，其原因在于第363条的出售程序具备下列优势：

首先，适用363条款可以省时高效的完成资产交易。相对于破产法第十一章规定的耗时冗长、程序复杂的破产重组的相关规定，第363条仅规定了“通知和听证”程序，使企业能够在30至60天内处置破产财产。对破产企业而言，特别是如果破产企业的某项资产正在迅速贬值（递耗资产），或该企业难以承受耗费时日的重组程序所产生的管理费用，则尽快出售资产可以最大化资产价值，亦能够使债权人获得更高的受偿比例。

其次，投资者收购破产资产属于无负担（Free and Clear）收购。投资者依照第363条出售程序以公平价格收购的资产不带有任何抵押权、索赔权及其他权利负担，且通常对破产企业的责任不承担法律责任。

再次，第363条的资产交易具有终局性，能保护善意收购方免于其他方通过上诉来撤销或修改该交易。第363条（m）项规定，准予出售资产的批准令不能通过上诉来撤销或修改，除非是上诉方在上诉过程中成功地使法院冻结了该交易，或收购方为恶意收购。此类上诉必须在发出出售交易批准令的十日内提交，并且通常需要上诉方缴纳诉讼保证金。因此，第363条（m）项关于出售交易终局性的规定，可以降低持续不断的上诉对交易的影响。

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另外，适用第363条可以实现有利的合同转让。收购方可以选择拒绝承接不利的合同而仅承接有利的尚未失效的租约和待履行的合同，且不论此类合同条款是否规定禁止转让或规定可以根据债务人的财务状况而终止合同。具体而言，根据第363条（l）项规定，破产程序申请前的任何约定仅仅由于债务人无法清偿债务、进入破产程序或其他财务状况而可以终止、修改或取消该债务人财产权利的合同条款无效。实践中，该规定使得债务人能够使用、出售或租赁在非破产程序中其不具有合同所有权的财产，并且可以在第363条的出售中将这些权利转让给收购方。

最后，适用第363条可以出售共有财产。第363条的出售程序在一定情况下允许债务人或受托人出售债务人与其他方共有的财产，而无需取得所有共有权人同意，从而简化收购程序并节约成本。

当然，利用第363条出售程序收购破产资产也存在一定的风险和顾虑，主要表现在以下几个方面：

首先，破产程序过于透明，向破产法院提交的文件和交易的条款均为公开，并且债权人委员会及抵押贷款人等利益相关方一般也会参与交易的谈判，因而交易内容的保密性难于保证。

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其次，使用第363条完成收购交易在特定情况下仍需承担破产债务人原有的责任或义务，即并非所有收购都是无需担责的。第363条(f)款第3项规定，如果买方提供的收购价格高于欲出售资产上设置的权利负担的价值，则其可以无负担（Free and Clear）地收购该破产资产。但同时，收购破产企业的买方有可能因破产法中的“单纯存续原则”（Mere Continuity Doctrine）、“实质存续原则”（Substantial Continuity Doctrine）、“继承者责任原则”（Successor Liability Doctrine）或“事实合并原则”（ De Facto Merger Doctrine）等，而被要求承担破产企业的责任。

另外，即使完成了与各方的谈判，投资人（包括“假马竞拍者”）仍需了解，他们的要约通常仍受制于是否有更高更好的竞标出现，即仍然存在竞标失败的风险。而且，若收购方为海外投资者，作为收购方的外国企业还应了解其他可能出现的法律问题，其中包括美国外国投资委员会（CFIUS）可能就潜在的国家安全问题进行审查等。

总之，通过美国破产法第363条出售或收购破产资产有前述各项优势条件，也有其弊端。任何考虑通过第363条出售或购买资产的企业，都应该聘请专业的法律和财务团队仔细分析并制定周密规划，从而通过该程序实现利益的最大化和潜在风险的最小化。

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 美国达凯国际律师事务所

美国达凯国际律师事务所 （The WK Law Firm）于1984年在美国成立，总部位于纽约曼哈顿中城747大厦，并在中国设有代表处，主要从事跨境并购、银行业务、国际贸易、国际商业诉讼与仲裁等法律业务。WK 代表许多国际著名企业，例如：海航集团、中国建筑、威特集团、中国人民保险公司、中华航空公司、美林公司、JPMORGAN、 HSBC、交通银行、中国银行、中华嘉华银行、东亚银行、大华银行、国泰银行、国际银行等。

事务所首席代表吴异军律师（Allen Wu）是常春藤宾州大学法学博士、艾利斯岛杰出移民奖章得主、共和党亚裔总党部执行主席、亚太总裁协会全球副主席、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。作为知名中美贸易投资专家，吴律师在美国主流社会法、政、商界均享有良好声誉及知名度。吴律师在跨境投资、国际贸易，及商业诉讼领域有超过30年的专业经验，近年来，吴律师与其精英团队协助客户成功完成了多项重大标志性收购项目，受到业界广泛认可与关注。

事务所中国代表处赵姝律师（Alice Chao）毕业于中国政法大学，擅长跨境并购、国际贸易、争议解决、资本市场等业务。多次协助客户成功完成大型跨境并购项目，长期担任中美跨国企业项目顾问。

业务联系：alice.chao@wklaw747.com