美国关联交易法律规范和风险防范

2017-11-21

一.    关联交易的概念和分类

关 联交易(Related PartyTransaction)是公司运作中经常出现又易于发生不公平结果的企业关联方之间的交易。FASB(美国财务会计标准委员会)和SEC(美 国证券交易委员会)认为,关联交易是指公司与董事、高管、股东等利益相关方或其附属机构之间进行的交易。在理论和实践中,关联交易主要有以下几种分类

1. 公允的关联交易与非公允的关联交易

公 允的关联交易,是指一个具体关联交易的实质内容(主要是交易结果)对交易的相关权益人特别是交易所涉及的非关联方,都是公平合理的;非公允的关联交易,是 指一个具体关联交易的实质内容(主要是交易结果)实质上是不公平的,有损于交易的相关权益人特别是交易所涉及的非关联方的权益。

此种分类是对关联交易最常见的分类,因为非公允性是关联交易最容易出现的问题,也是法律规制关联交易的原因与重点:一方面要保证公允关联交易积极作用的发挥,另一方面要让非公允关联交易者承担一定的法律责任,并为受害者提供一定的救济。

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2. 实际的关联交易与虚构的关联交易

如此区分的主要意义,在于对会计报表进行调校。实际中,有的公司为了粉饰业绩,虚构出一些实际并未发生的关联交易,也就是缺乏经济实质的交易。

3. 重大的关联交易与非重大的关联交易

这种区分一般以交易金额的大小为判断标准,其主要目的是为了在进行关联交易的披露、批准时参照不同的要求。如零星的关联交易可以不经股东大会批准程序,且有的零星关联交易不需要披露;再如,对上市公司开展的普通关联交易和重大关联交易的披露要求也不相同。

由于关联交易可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况,形成对股东或部分股东权益的侵犯,也易导致债权人利益受到损害,因此许多国家的法律对关联交易都有特定规定,美国也不例外。

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二.  美国对企业进行关联交易的规定

关联交易是企业间交易中的常见现象。虽然这些类型的交易是合法和合乎道德的,但有关各方之间固有的特殊关系会产生潜在的利益冲突,因为它们可能损害股东权益,所以必须加以管制。美国FASB公报和《证券法》、《证券交易法》等对关联交易的规定如下:

1. 关联方和关联交易

(1)关联方

FASB 第57号公报规定:①分公司;②投资以权益法入账的公司;③由公司管理的员工退休信托基金或利润分享信托基金等;④持有10%以上公司权益的所有者(“主 要股东”);⑤公司高层管理人员,包括董事长、董事、总经理、副总经理,甚至有关公司决策的销售、财务主管等人员;⑥主要股东及高管人员的直系家属所投资 的企业;⑦其他可以控制或影响公司管理或经营策略的交易方,属于关联方。

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关联交易是企业间交易中的常见现象。虽然这些类型的交易是合法和合乎道德的,但有关各方之间固有的特殊关系会产生潜在的利益冲突,因为它们可能损害股东权益,所以必须加以管制。美国FASB公报和《证券法》、《证券交易法》等对关联交易的规定如下:

(2)关联交易

FASB 规定的关联交易包括:①母公司与子公司间的交易;②同一母公司的不同子公司之间的交易;③公司与其管理的员工退休信托基金或员工利润分享基金进行的交 易;④公司与其所有者、管理人员及其直系家属进行的交易;⑤同一公司的不同关联方之间的交易。关联交易可以是买卖、转让、服务、借贷等各类型交易。

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除了FASB对关联方和关联交易作出的上述规定外,美国还制定了一些监管程序,以确保关联交易不冲突,不影响股东利益。

2. 在美企业进行关联交易时的税表申报和信息披露要求

(1)税表申报要求

美国国家税务部门要求企业申报所有与国内及国外关联企业的交易,国外股东直接或间接持有25%以上股份的美国公司或在美从事商业交易的外国公司都需填报5472表格,申报关联公司和关联交易的具体事项。

美国国家税务局还规定,申报公司与国外关联企业如有非货币交易事项,应该另外书面详细说明交易内容及经过。自国外关联企业购买货物,其存货价格如果高过海关的估价,应该计算出相差的金额与说明高估的理由,以避免把利润保留在国外关联企业。

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(2)上市公司的关联交易披露要求

美 国1933年《证券法》及1934年《证券交易法》规定,各公司在公司登记资料表、委任表等非财务报表中,需要将上一财年发生的、上市公司为当事人且标的 金额超过12万美元的关联方姓名(名称)和关联情况、关联方对公司持有的权益(包括其职位、关系、权益等信息)、交易标的预计金额以及其他与交易或关联方 相关的重要信息予以披露和说明。

美国法律规定上市公司必须在年报中披露与高管、合伙人及其家属等相关方的所有交易,交易方未能及时、准确、完整披露的会面临SEC(美国证券交易委员会)的处罚。由于增加了报告要求,许多公司制定了特别政策和规范,以确保相关交易得到适当的记录和披露。

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三.  在美关联交易风险防范

在 美国,如果不是上市公司,关联交易方主要是依据会计准则承担审计和税务申报义务,没有明确的违法要件;而上市公司则要依据SEC要求及时、准确、完整披露 的义务,此外就是银行对于关联交易的监管义务以及对能源企业的一些特别规定。另外,因关联交易的性质和特点,企业进行关联交易还应注意防范以下风险:

1. 经营风险

关联方之间的交易活动易使企业正常的生产经营受到影响:定价不合理,将会在客观上导致利润转移;未能及时结账,将导致资金被占用和资源浪费,影响企业正常的生产经营;关联方之间未经审核,擅自变更关联交易协议中所涉的权利义务条款,将导致权责不清的风险等。

要防范此类经营风险,企业在建立与实施关联交易内部控制过程中,应当强化对关联方的界定与控制,明确同关联方进行交易的具体规范;严禁擅自变更交易协议事项,防止关联方或虚假关联方占用或转移企业资源。

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2. 财务风险

企业进行关联交易时,往往对关联交易项目不予单独统计和核算,而是由财务部门提前入账或未及时入账,这就会导致关联方识别不明,对账目进行应计未计或错误多计,引发统计核算出现偏差、财务核算失真、对外披露不准确等财务风险。

企业应当建立关联交易档案和台账,定期与关联方人员核对关联交易账目,及时准确地填报关联交易会计报表;关联交易会计记录和价格执行机制应当准确适当,建立关联交易逐级审批制度和股东大会、董事会审议制度,以确保关联交易价格公允、财务核算准确、对外披露真实。

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3. 合规风险

关 联方之间产权关系或投资关系界定不清,将导致关联方识别错误,客观上易造成利润转移,构成对股东权益的损害,导致股东对股份公司及董事、高管的诉讼;关联 交易违规,审计出现漏洞,将致企业遭受监管机构处罚,使企业面临经济损失和信誉损失;关联交易缺乏交易合同或合同不严谨,忽视合同法等法律法规和公司内部 规章制度,将使企业在遭受舞弊、欺诈或出现重大差错时缺失理据,无从追偿。

企业应定期核实交易对象的背景和身份,要求董事、高管、股东、和重要客户提交关联方声明书,声明与企业的关联关系和交易行为;股东为维护自己的股东权益不受关联交易的损害,可以利用公司股东权利制衡机制规范关联交易行为,例如独立董事制度和关联方回避表决制度等。

总 之,在美企业进行关联交易时需要注意遵守上市公司的关联交易披露要求和税表申报要求,避免SEC对企业的纠缠;同时,企业还应当注意防范经营、财务与合规 风险。我们建议,在美企业在日常经营与商业谈判中,最好都聘请专业律师提供法律意见,以规避风险,防止不当的关联交易影响企业经营,导致资产流失。

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美国 WK 国际律师事务所

The WK Law Firm(“WK”)于1984年在美国成立,总部位于纽约曼哈顿中城747大厦,并在中国设有代表处,主要从事跨境并购、银行业务、国际贸易、国际商业 诉讼与仲裁等法律业务。WK 代表许多国际著名企业,例如:海航集团、中国建筑、威特集团、中国人民保险公司、中华航空公司、美林公司、 JPMORGAN、 HSBC、交通银行、中国银行、中华嘉华银行、东亚银行、大华银行、国泰银行、国际银行等。

WK 首席代表吴异军(Allen Wu)先生是常春藤宾州大学法学博士、艾利斯岛杰出移民奖章得主、共和党亚裔总党部执行主席、亚太总裁协会全球副主席、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁 员。作为知名中美贸易投资专家,吴律师在美国主流社会法、政、商界均享有良好声誉及知名度。吴律师在跨境投资、国际贸易,及商业诉讼领域有超过30年的专 业经验,近年来,吴律师与其精英团队协助客户成功完成了多项重大标志性收购项目,受到业界广泛认可与关注。

WK中国代表处律师赵姝女士(Alice Chao)毕业于中国政法大学,擅长跨境并购、国际贸易、争议解决、资本市场等业务。多次协助客户成功完成大型跨境并购项目,长期担任中美跨国企业项目顾问。

业务联系:alice.chao@wklaw747.com

 

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