赴美投资安全审查风险及投资企业的防范措施

2017-11-21

美国WK国际律师事务所

近年来,随着中国“走出去”步伐加快,中国企业在海外投资活动不断增加,美国拥有成熟发达的国际投资环境,更多地吸引着中国投资者的眼球。但美国作为世界上最早对外国投资进行国家安全审查立法的国家,其严格的投资审查让跨国投资企业屡屡碰壁。近几年来,美国对中国企业在美投资的安全审查更是不断引发世界关注。近日,美国官员在路透报道中表示,美国政府欲加强对中国企业投资美国科技领域的审查,通过美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the U.S.,简称“CFIUS”)的强大审查权限,更好地保护被美国视为对国家安全至关重要的敏感技术。

美国外国投资安全审查由CFIUS、总统和国会共同负责。CFIUS是美国政府中的跨部门委员会,由国防部、司法部以及国土安全部等部门的代表们组成,专门对外国投资行为进行安全审查、执行调查和建议监督;总统对CFIUS审查结果拥有决策权;国会对CFIUS审查行为拥有监督权。三个机构分工负责,审查程序严密复杂,给外国投资者的在美投资加大了难度,因此,开展赴美投资业务之前,了解美国外国投资安全审查程序十分重要

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一、美国外国投资安全审查程序

1.启动程序。美国外国投资安全审查有两种启动方式:

(1) 自愿申报(Voluntary Notices)

自愿申报的基本程序如下:

提前咨询并提交申报草案。正式提交自愿申报前,交易方可发邮件至CFIUS@treasury.gov或拨打电话(202) 622-1860向CFIUS提前咨询,并向CFIUS提交申报草案,预知CFIUS安全审查关注事项和其他细节,节省时间和成本。

正式提交申报。交易方在提前咨询或提交申报草案五日后,可正式向CFIUS提交自愿申报材料,交易方应同时提交电子版和纸质版申报材料。申报中必须包含2008年《外国人兼并、收购和接管条例》中规定的投资目的说明、阐明外国投资者控制人或所有人的组织结构图、外国投资者及其母公司信息等九项交易事项。

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自愿申报审查声明。交易方自愿申报安全审查时,还需提供两张自愿申报声明,分别于正式提交申报材料的同时和安全审查或安全调查结束之前提交。

(2) CFIUS主动审查

除自愿申报外,若CFIUS认为某项投资交易属于《埃克森—弗洛里奥》修正案审查范围,且存在安全隐患而未主动申报,或经安全审查后又有审查必要(因在之前审查中隐瞒实情或在审查通过后违反安全规定),可通过向被调查者发通知的方式(Agency Notice)主动发起安全审查。

2. 审查、调查和决策程序。美国外国投资安全审查需经审查(Review)、调查(Investigation)和总统决策(Determination)三个阶段:

第一阶段——初步审查,根据审查结果决定终结审查或进入调查阶段。审查为期30天,以初步判定投资交易是否存在危害国家安全的可能性:若认为不存在危害国家安全的情形,则终止审查并告知交易方;若有任一名成员审查后认为存在危害国家安全的可能,则进入安全调查阶段。

第二阶段——安全调查,根据调查结果决定关闭调查或提交总统决策。安全调查期间为45天,通过详细调查、沟通和救济,CFIUS将给出投资交易是否威胁国家安全的最终结论,若调查结束后9个投票权成员有任一名成员认为投资存在安全威胁,或委员会难以作出决策,则进入总统决策阶段。

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第三阶段——总统决策是否中止或禁止一项投资。总统决策期为15天。总统决策的正确性不能上诉或审查,但决策过程中的程序违法或违规事项可提出上诉。

3. 监督程序。国会对国家安全审查拥有监督权,国会成员有权对CFIUS管辖的交易提出质询。在个案中,国会认为必要时可以通过举行听证会或提出议案等方式向委员会施压,直接干预投资交易。另外,在每年7月31日前,CFIUS应向国会司法委员会提交过去一年的审查和调查情况报告,通过该项报告,可以清晰地了解CFIUS安全审查状况。

二、美国外国投资安全审查现状

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2007 年,美国通过《外国投资与国家安全法》(FINSA)后,国家安全因素从原来的5项增加至13项,具体包括:

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历年CFIUS国会年度报告数据也显示出美国外国投资安全审查更加严格。

在审查案件数量方面,最新CFIUS年度报告显示,自2009 年以来,CFIUS审查案件数量不断增加,至2015年总数已从65件增长至147件,调查率占申报案件的36 %—39%。



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在审查国家倾向方面,中国、加拿大、日本和英法等欧洲国家一直是CFIUS的重要审查目标,这和各国的在美投资数量与投资行业有一定关联。从2012 年至2015年,中国连续四年位居安全审查申报源首位,这和我国在美国强劲的投资势头有关系,也同样表明美国对中方投资的谨慎态度。

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在审查产业构成方面,CFIUS注重对工业生产、金融和电子信息服务、能源和公共设施等行业领域的监管。至2015年,工业生产行业申报数达到申报总数的75%,受审数为年度审查总数的47%。在受审产业领域中,计算机和电子产品制造业受审数最多,新型技术服务业和传统重工业和能源投资项目亦容易受到审查,而批发零售、仓储物流、旅游服务等第三产业和轻工业等领域则不易受到审查。

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面对CFIUS对外国投资者日趋严格的审查标准,如何应对和防范美国安全审查风险,是很多中国投资者赴美投资时首先关注的问题。

三、如何应对美国的外国投资安全审查

为应对CFIUS严格的投资安全审查,中国投资者可以从以下方面入手加以防范:

1.优化企业身份,尽可能避免投资主体的政府背景。如果是国有企业,尽量采取与民营企业合作成立混合所有制企业,或与美国出口目的国的企业成立中外合资/合作企业赴美投资,淡化国有企业色彩。

2. 规避敏感产业。从外围产业入手,避免直接接触敏感产业的核心部分,如基础设施、运输、金融系统、能源生产等。

3. 及时聘请律师。及时聘请应对CFIUS有经验的律师,充分听取建议,审慎地就与美国投资有关的法律合规和政治问题作出判断。

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4. 尽早接触CFIUS,提前咨询,并尝试草案申报,对于多数主动申报的交易,CFIUS会惯例性给予通过,确实涉及国家安全风险的,也可以通过调整交易结构降低潜在风险。

5. 主动展开公关。敦促美方交易当事人充分调动社会关系资源,对媒体和国会展开公关,营造舆论氛围,而不是在负面消息前保持沉默。

6. 采取“消威”措施。站在CFIUS角度考虑问题,主动提出可以缓和其国家安全顾虑的建议和措施。

CFIUS审查对在美投资项目的成败影响重大,加之考虑追溯审查对项目完成后的风险,以及投资者短期内其他项目可能受到的影响,建议投资者,尤其是投资可能面临CFIUS审查的在美中资项目,为降低项目风险,最好聘请专业律师处理,以便项目的顺利进行。

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 美国 WK 国际律师事务所

The WK Law Firm(“WK”)于1984年在美国成立,总部位于纽约曼哈顿中城747大厦,并在中国设有代表处,主要从事跨境并购、银行业务、国际贸易、国际商业诉讼与仲裁等法律业务。WK 代表许多国际著名企业,例如:海航集团、中国建筑、威特集团、中国人民保险公司、中华航空公司、美林公司、 JPMORGAN、 HSBC、交通银行、中国银行、中华嘉华银行、东亚银行、大华银行、国泰银行、国际银行等。

WK首席代表吴异军(Allen Wu)先生是常春藤宾州大学法学博士、艾利斯岛杰出移民奖章得主、共和党亚裔总党部执行主席、亚太总裁协会全球副主席、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。作为知名中美贸易投资专家,吴律师在美国主流社会法、政、商界均享有良好声誉及知名度。吴律师在跨境投资、国际贸易,及商业诉讼领域有超过30年的专业经验,近年来,吴律师与其精英团队协助客户成功完成了多项重大标志性收购项目,受到业界广泛认可与关注。

WK中国代表处律师赵姝女士(Alice Chao)毕业于中国政法大学,擅长跨境并购、国际贸易、争议解决、资本市场等业务。多次协助客户成功完成大型跨境并购项目,长期担任中美跨国企业项目顾问。

业务联系:alice.chao@wklaw747.com


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